Zit je altijd vast aan ‘de kleine lettertjes’?
Ingestemd met de algemene voorwaarden: hoe kom je er als onderneming nog onderuit?
De algemene voorwaarden zijn vaak zogezegd ‘part of the deal’. Zeker wanneer de partij waarmee je contracteert een grotere onderneming is, dan zijn de algemene voorwaarden van die contractspartij vaak niet onderhandelbaar. Als onderneming onderhandel je over de kernbedingen van het contract, oftewel, de bedingen die de kern van de prestatie weergeven. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de inhoud van de prestatie en de prijs die je daarvoor afspreekt. De algemene voorwaarden worden vaak van toepassing verklaard op de overeenkomst, zonder dat daarover door partijen onderhandeld wordt. Als kleinere onderneming heb je feitelijk geen andere keus dan hiermee in te stemmen.
Betekent dit dat je daarna dan ook niet meer onder deze algemene voorwaarden uit kan? Nee, er zijn omstandigheden waaronder bepaalde bedingen in algemene voorwaarden, ook al is ermee ingestemd, kunnen worden vernietigd of toch niet tussen partijen gelden.
(Overigens kan van belang zijn of je op de juiste wijze hebt kunnen kennisnemen van de algemene voorwaarden. Dit kenbaarheidsvereiste zal ik in deze blog verder buiten beschouwing laten en alleen op de inhoud van de algemene voorwaarden ingaan)
Onredelijk bezwarend
Artikel 6:233 sub a BW bepaalt dat bedingen vernietigbaar kunnen zijn, indien ze gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop ze tot stand gekomen zijn, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij. Of een beding onredelijk bezwarend is, zal dus afhangen van de omstandigheden van het concrete geval.
Deze open norm biedt daardoor weinig houvast en de invulling daarvan wordt met name in de rechtspraak gegeven. Uit de rechtspraak volgt dat belangrijke omstandigheden bijvoorbeeld zijn: of het betreffende beding gangbaar is in de branche waarin de onderneming actief is; of het betreffende beding weliswaar gangbaar is in de branche, maar wordt gebruikt jegens een wederpartij die buiten die branche actief is; of het gaat om een transactie die niet alledaags is en of de onderneming zich heeft laten bijstaan door een jurist.
Grote ondernemingen kunnen geen beroep op dit artikel doen, zo bepaalt artikel 6:235 lid 1 BW. Wat een grote onderneming is, wordt bepaald aan de hand van twee criteria. Het moet gaan om a) een rechtspersoon in de zin van artikel 2:360 BW die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip artikel 2:403 lid 1 BW (concernvrijstelling) is toegepast; of b) een onderneming waarbij op moment van het sluiten van het contract 50 of meer personen werkzaam zijn of uit het Handelsregister blijkt dat bij haar 50 of meer personen werkzaam zijn.
Opvallend daarbij is dat voor het eerste criterium bepalend is of de rechtspersoon haar jaarrekening daadwerkelijk heeft gepubliceerd en niet of zij daartoe verplicht was.
Deze grotere ondernemingen kunnen een beding niet vernietigen omdat het onredelijk bezwarend zou zijn. Zij zijn aangewezen op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW (zie hierna).
Consumentenrecht
Voordat ik verder inga op de mogelijkheden voor ondernemingen, maak ik eerst een uitstapje naar de regels die gelden ten aanzien van consumenten.
Omdat er voor consumenten in het geheel niets te onderhandelen valt als het gaat om algemene voorwaarden – denk bijvoorbeeld aan de talloze keren dat je het vakje ‘Ik ga akkoord met de algemene voorwaarden’ moest aanvinken, om een online aankoop te doen – zijn er wettelijke regels die consumenten beschermen tegen zeer ongunstige algemene voorwaarden. Zo zijn er in de wet een grijze en een zwarte lijst opgenomen. Indien een beding in algemene voorwaarden voorkomt op de zwarte lijst, dan wordt het aangemerkt als een voor de consument onredelijk bezwarend beding en kan de consument dit beding (onder alle omstandigheden) vernietigen. Het gevolg daarvan is dat de gebruiker van de algemene voorwaarden (de partij die de betreffende algemene voorwaarden hanteert als haar algemene voorwaarden) geen beroep meer op dit vernietigde beding kan doen. Indien een beding voorkomt op de grijze lijst, dan wordt het vermoed een onredelijk bezwarend karakter te hebben. Dit wettelijk vermoeden kan door de gebruiker van de algemene voorwaarden wel nog worden weerlegd. Indien dit vermoeden niet wordt weerlegd, dan is ook een dergelijk beding dat voorkomt op de grijze lijst, vernietigbaar.
Tot de zwarte lijst behoren onder meer bedingen die het ontbindingsrecht van de consument beperken of uitsluiten, bedingen die het opschortingsrecht van de consument beperken of uitsluiten en bedingen die de overeenkomst stilzwijgend verlengen voor een bepaalde duur. Voorbeelden van bedingen op de grijze lijst zijn het beding dat de gebruiker een ongebruikelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn voor de nakoming geeft en het exoneratiebeding (uitsluiting van aansprakelijkheid).
Deze regels voor consumenten zijn van dwingend recht, hetgeen betekent dat hiervan door partijen niet kan worden afgeweken.
Reflexwerking van het consumentenrecht
De grijze en de zwarte lijst zijn uitsluitend voor consumenten bedoeld. Toch kan een beding dat op een van deze lijsten staat ook onredelijk bezwarend worden geacht ten aanzien van een ‘kleinere onderneming’. Dit wordt de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst genoemd. Uit de rechtspraak volgt dat deze reflexwerking wel terughoudend moet worden toegepast. Het Hof Den Bosch bepaalde recentelijk nog dat voor reflexwerking in beginsel slechts plaats is, indien de betrokken transactie nauwelijks van een consumententransactie te onderscheiden is. Het enkel zijn van een ‘kleinere onderneming’ (in tegenstelling tot de grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid BW) is niet zonder meer voldoende[1]. De omstandigheid dat een beding voorkomt op de zwarte of grijze lijst, zal meewegen in de beoordeling van een rechter of een beding ook jegens de kleinere onderneming onredelijk bezwarend is. De inhoud van de lijsten kan op die manier steun bieden voor een analoge toepassing.
Redelijkheid en billijkheid
Als laatste remedie blijft eigenlijk altijd over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Dit artikel geldt voor alle soorten ondernemingen, groot en klein, en bepaalt dat er geen beroep op een beding kan worden gedaan indien een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Artikel 6:248 lid 2 BW moet wel terughoudend worden toegepast. In beginsel geldt immers het adagium ‘pacta sunt servanda’, oftewel: ‘afspraken moeten worden nagekomen’ of ‘contract is contract’. Als partijen namelijk al te gemakkelijk zouden kunnen stellen dat een regel, hoewel overeengekomen, toch niet van toepassing is, dan zou dit ten koste gaan van de rechtszekerheid. Slechts indien het toepassen van een regel in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn, moet deze buiten toepassing blijven. Of een beroep op dit artikel kansrijk is, is dus sterk afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval.
LEAN LAWYERS is graag behulpzaam bij het beoordelen of bepaalde bedingen in algemene voorwaarden mogelijk onredelijk bezwarend zijn of buiten toepassing moeten blijven op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hiervoor kun je vrijblijvend contact opnemen met Else van der Meulen op nummer 085-3036429 of via else@LEANlawyers.nl
[1] Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3054
