Dag van de consument: reflexwerking van de zwarte en grijze lijst

Vandaag, 15 maart, is het de Werelddag van de Rechten van de Consument. Een mooie gelegenheid om een recent en veel besproken arrest van de Hoge Raad op 8 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1197) te bespreken: het Hibma-arrest. Een arrest over hoe bepaalde bepalingen in algemene voorwaarden verboden zijn als men ze gebruikt richting consumenten, maar nu wanneer men ze gebruikt richting (bepaalde) ondernemers.

Het arrest is ingeslagen als een bom, is een van de meest besproken arresten in 2023, maar voor ons kantoor is het arrest zelfs extra bijzonder. Onze collega’s Sanita Meijer en Dries Beljon zijn al vanaf het begin af aan, sinds 2016, als advocaten extreem nauw betrokken bij de procedures. Deze overwinning tot aan de Hoge Raad zullen zij niet snel vergeten. Hoe het zit en wat dit arrest zo bijzonder maakt, lees je hierna.

Feiten

Onze cliënt Hibma exploiteert een kaas- en zuivelbedrijf in Nederland. Hibma wil op enig moment een geldleningsovereenkomst sluiten met een ander bedrijf in Bosnië en is onder bepaalde voorwaarden bereid €1 miljoen uit te lenen aan deze partij. De voorwaarden zijn vrij simpel: rente gedurende de looptijd en – zeer belangrijk – zekerheid over de terugbetaling van de lening. Dit door een bankgarantie te krijgen en een hypotheekrecht te laten vestigen op de eigendommen van dit Bosnische bedrijf. €1 miljoen uitlenen is immers niet niks.

Hibma neemt een financieel adviseur in de arm om het proces te begeleiden, de overeenkomst op te stellen en alles goed te regelen. De financieel adviseur heeft daarbij een Bosnische jurist ingeschakeld en zal zorgdragen dat alles goed geregeld wordt. Althans dat is de opdracht en de verwachting van Hibma.

De betaling door Hibma aan het Bosnische bedrijf wordt goedgekeurd nog vóórdat het hypotheekrecht is gevestigd en vóórdat de bankgarantie goed geregeld is. Niet veel later blijkt het bedrijf niet goed voor zijn geld en heeft Hibma geen enkele zekerheid tot terugbetaling van de lening.

En je raadt het vervolgens al: uiteindelijk heeft Hibma de uitgeleende € 1 miljoen nooit volledig teruggezien en komt zij in grote financiële problemen. Na vele jaren, vele omzwervingen alsook talloze acties richting het Bosnische bedrijf komt Hibma – inmiddels meerdere illusies armer – bij ons kantoor terecht.

Na bestudering van het dossier wordt de financieel adviseur aansprakelijk gesteld voor de geleden schade; hij heeft zijn zorgplicht geschonden.

De financieel adviseur verwijst naar zijn algemene voorwaarden waarin staat dat de opdrachtgever (lees: Hibma) binnen 8 werkdagen klachten schriftelijk moet melden na ontdekking, maar in ieder geval uiterlijk binnen 14 werkdagen na voltooiing van de werkzaamheden. Volgens de financieel adviseur heeft Hibma niet binnen deze termijn geklaagd en hij wijst om deze reden – en ook andere redenen – alle aansprakelijkheid van de hand.

Geschil & Procesverloop

Hibma stapte naar de rechter en vorderde een verklaring voor recht dat de financieel adviseur tekort is geschoten in de overeenkomst van opdracht voor de financiële dienstverlening. Onder andere omdat hij de betaling goedgekeurd heeft nog voordat voldoende zekerheid is gevestigd en omdat hij – gelet op het ontbreken van deze zekerheid – volgens Hibma en onze collega’s juist Hibma had moeten weerhouden om überhaupt een lening te verstrekken.

In het kort is de financieel adviseur – aldus Hibma – dus niet alleen tekort geschoten in zijn verplichtingen als goed opdrachtnemer/adviseur, maar heeft hij ook onrechtmatig gehandeld richting Hibma.

De rechtbank wijst de vordering van Hibma af. Hibma gaat in hoger beroep.

Het Gerechtshof wijst de vordering vervolgens wel toe en de financieel adviseur is gehouden de door Hibma geleden schade te vergoeden. Het ultieme verweer van de financieel adviseur dat Hibma te laat geklaagd heeft, gaat volgens het Hof ook niet op.

Het Hof komt tot het oordeel dat het beding uit de algemene voorwaarden waar de financieel adviseur een beroep op heeft gedaan, vernietigbaar is. Dit omdat deze bepaling als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd, zoals bedoeld in artikel 6:233 BW jo. 6:236 sub g BW. Het laatstgenoemde artikel wordt ook wel de ‘zwarte lijst’ van onredelijk bezwarende bedingen voor consumenten genoemd.

Maar hoe kan dat dan? Dit geldt dan toch alleen voor consumenten?

Nee hoor, oordeelt het Hof. We kennen in Nederland namelijk ook zoiets als reflexwerking van het consumentenrecht. Dit betekent dat je in bepaalde gevallen ook als ondernemer een beroep op vernietiging van zo’n onredelijk bezwarend beding kan doen.  Dit recht om te vernietigen komt dus niet alle gevallen alleen aan de consument toe.

Is het daarmee afgelopen? Nee. Terwijl de ondernemer (Hibma) hoopt nu eindelijk over te kunnen gaan tot de afwikkeling (en het betaald krijgen van zijn gigantische schade), stapt de financieel adviseur met zijn (cassatie)advocaat naar de hoogste rechtsinstantie in Nederland, de Hoge Raad.

Bij de Hoge Raad voert hij aan dat van reflexwerking van het consumentenrecht geen sprake kon zijn, omdat Hibma niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoet. HIbma kent – aldus de financieel adviseur – helemaal geen ‘grote gelijkenis’ met een consument.

Collega’s Dries, Sanita en onze cassatieadvocaat Menno Bruning pakken de zaak bij de Hoge Raad samen op en de Hoge Raad stelt Hibma in het gelijk.

Anders dan dat de financieel adviseur heeft aangevoerd, is er weldegelijk sprake van reflexwerking. Dit vanwege

1. de aard van de onderneming van Hibma (‘een kaas- en zuivelbedrijf’);
2. het gebrek aan kennis en ervaring met de ingewikkelde leningsovereenkomst (de eigenaren van Hibma zijn zeker niet financieel onderlegd);
3. het feit dat Hibma juist de adviseur heeft ingeschakeld om hierbij te assisteren; en
4. het feit dat het beding voorkomt op de lijst met onredelijk bezwarende bedingen (de befaamde ‘zwarte lijst’).

Combineer deze factoren en dit alles maakt volgens de Hoge Raad dat Hibma ‘grote gelijkenis’ vertoont met een consument. De weg naar vergoeding van de schade ligt dus wel open.

Let op!

Hoewel het kaas- en zuivelbedrijf van Hibma feitelijk gezien geen echte kleine onderneming is en niet direct is gelijk te stellen als een consument, is in deze kwestie dus toch het consumentenrecht van toepassing. Dit zit met name in het gebrek aan de (financiële) kennis aan de zijde van Hibma.

Het is daarom van belang goed voor ogen te hebben met wie je samenwerkt. In sommige (uitzonderlijke) gevallen geldt het consumentenrecht dus ook voor een (wat grotere) onderneming. Dit kan ervoor zorgen dat een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en daarmee ongeldig/ vernietigbaar is, wat grote nadelige gevolgen kan hebben als je juist een beroep op dat beding wil doen.

Wil je voorkomen dat een beding in de algemene voorwaarden van jouw onderneming ongeldig zijn? Dan kun je uiteraard bij ons terecht.

Laat de algemene voorwaarden door ons checken. Wij geven je recht toe recht aan duidelijk advies.

Vragen? We helpen je graag! 

Heb je vragen, wil je sparren of wil je dat wij je helpen met het opstellen of controleren van algemene voorwaarden?

Neem even contact op met Lonneke, telefonisch (085 – 303 64 29) of per e-mail lonneke@leanlawyers.nl