Het verhaal begint bij John, een 38-jarige ondernemer die in 2007 kansen zag om zijn onderneming een boost te geven. De kansen die hij zag, zouden vervolgens kunnen worden gefinancierd middels een Euribor-lening in combinatie met een rentederivaat, een financieel product dat door banken destijds veel werd verstrekt. Dit rentederivaat, beter bekend als renteswap, zou hetzelfde effect bereiken als het vastzetten van de rente op een lening, aldus de huisbank van John. John besluit een renteswap af te sluiten. John betaalt op basis van de renteswap vervolgens een vast rentepercentage aan de bank en de bank voldoet de variabele Euribor-rente aan John (die in 2007 nog circa 4% betrof). Daarnaast betaalt John de variabele Euribor-rente op basis van de Euribor-lening. Per saldo betaalt John dus de vaste rente aan de bank (de variabele Euribor-rente die hij betaalt, krijgt hij immers ook weer terug).
Niet veel later komt John erachter dat de bank de mogelijkheid heeft zijn renteopslag op de Euribor-rente enorm te verhogen, waardoor hij per saldo meer betaalt dan enkel het vaste renteswaptarief. Inmiddels dient de crisis zich aan, gaat het neerwaarts met de onderneming van John en ziet hij het somber in. Om het tij te keren probeert John in discussie te gaan met zijn bank om te kijken of zij zijn onderneming nog kunnen redden. Op dat moment bevindt Johns onderneming zich bij de speciale (nood)afdeling van de bank, genaamd bijzonder beheer, bij diezelfde bank die hem de renteswap heeft aangeboden. Maar de bank zegt Johns financiering op, Johns onderneming gaat binnen de kortste keren failliet en de bank blijft achter met een torenhoge vordering uit hoofde van de verstrekte lening en renteswap.
John is zijn onderneming kwijt, mede te wijten aan zijn (voormalige) huisbank bij het verstrekken van het rentederivaat. John krijgt uiteindelijk hiervoor een compensatiebedrag aangeboden conform het Uniform Herstelkader. De bank ziet echter kansen om de te betalen compensatie op haar beurt te verrekenen met de vordering uit hoofde van het verstrekte lening en renteswap. Dit voelt toch wel erg onrechtvaardig. Wat kan John (nog) doen?
Wat is het Uniform Herstelkader rentederivaten MKB?
Het Uniform Herstelkader rentederivaten MKB (‘UHK’) is een regeling die van de zes betrokken grootbanken eist een herbeoordeling van de verstrekte rentederivaten uit te voeren. Daarnaast kunnen sommige ondernemers in aanmerking komen voor een compensatie. Tot dusver is door de banken 1,38 miljard euro uitgekeerd aan compensaties aan 18.907 klanten die in aanmerking kwamen voor compensaties.[1] John, wiens onderneming al geruime tijd doodverklaard is, is uiteraard blij met deze compensatie. Wel heeft hij gemengde gevoelens bij deze regeling, omdat de lage mate van transparantie van de bank mede ertoe heeft geleid dat zijn onderneming is gefailleerd. De compensatie voelt dan ook als een “kleinigheidje” en “mosterd na de maaltijd”. Deze gemengde gevoelens nemen toe als de bank John bericht dat zij de compensatie zullen verrekenen met de openstaande schulden uit de verstrekte lening, waardoor John feitelijk niks overhoudt.
Welk probleem doet zich nu voor?
Het probleem is hierboven al geschetst, namelijk dat de ondernemer zijn compensatie dreigt te verliezen door verrekening van de bank. De mogelijkheid tot verrekening door de bank staat bijvoorbeeld in de algemene bankvoorwaarden die bij het sluiten van de lening aan de ondernemer zijn voorgelegd. Het is maar zeer de vraag of de bank ook daadwerkelijk mag en kan verrekenen, waardoor de bank per saldo niks betaalt aan de gefailleerde ondernemer.
Verrekenen: mag het, of niet?
Hoewel de algemene bankvoorwaarden stellen dat verrekening is toegestaan, maakt de Derivatencommissie (‘Commissie’) duidelijk dat dit afhangt van de situatie van de ondernemer. Als een klant ‘going concern’ is en zijn kredietlimiet niet heeft overschreden, dan moet de klant vrij over de compensatie kunnen beschikken. Is de klant ‘going concern’, maar is de kredietlimiet wél overschreden, dan kan het zo zijn dat de bank geen gebruik mag maken van zijn verrekeningsbevoegdheid.
Wel zou de bank in die situatie mogen verrekenen als blijkt dat de onderneming zich in een uitzichtloze situatie verkeert, zoals bij een faillissement overduidelijk het geval is.
Heeft de ondernemer de relatie opgezegd met de bank of is de kredietlimiet beperkt om redenen die niet verband houden met het UHK, dan zou de bank volgens de Commissie mogen overgaan tot verrekening.[2] Kortom, de bank kan in bepaalde gevallen overgaan tot verrekening van de compensatie met de vordering op de onderneming, [zijn schuld aan] maar is hierbij wel afhankelijk van de omstandigheden van de ondernemer.
Gelukkig zien curatoren in Nederland dit toch anders. Sommige curatoren beargumenteren dat verrekening van de compensatie van gefailleerde ondernemers met de vorderingen van de bank niet mag plaatsvinden. Niet alleen de ondernemer zou hierdoor nadeel ondervinden, maar uiteraard ook de andere schuldeisers van de onderneming. En dit allemaal wegens onzorgvuldig handelen van de bank. Feitelijk wordt de schade die het gevolg is van het onzorgvuldig handelen van de bank ‘weggepoetst’ met de onbetaalde kredietfaciliteit. Dat is – en voelt – onredelijk.
Maar of de curatoren dit succesvol kunnen opwerpen in een procedure tegen de bank, is nog maar de vraag. De rechtspraak zal op een nader te bepalen moment moeten uitmaken of het wenselijk is dat banken de terecht toegewezen compensatie mogen verrekenen met openstaande schulden van gefailleerde ondernemers die nadelig zijn behandeld door banken ten tijde van het afsluiten een rentederivaat.
[1] AFM, ‘Voortgangsrapportage Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, 28 januari 2020, p.3.
[2] Derivatencommissie, ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, 30 november 2018, p.68-69.
