In bepaalde sectoren, zoals bijvoorbeeld de IT-sector, komt het vaak voor dat werknemers door hun werkgever (de ‘uitlener’) worden uitgeleend aan een klant van deze werkgever (de ‘inlener’). In de praktijk zien wij regelmatig dat de uitlener met de uitgeleende werknemer een concurrentie- of relatiebeding heeft afgesproken dat de werknemer verbiedt na afloop van het dienstverband in dienst te treden bij de inlener. Onze ervaring is dat werkgevers vaak niet weten dat de kans bestaat dat dit opgelegde verbod niet kan worden gehandhaafd, in verband met het belemmeringsverbod in de Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (‘Waadi’). In deze blog zullen we daarom uitleggen wanneer de Waadi van toepassing is, wat het belemmeringsverbod inhoudt en wat je als werkgever kunt doen om te voorkomen dat het concurrentie- of relatiebeding niet geldig is.
Wanneer is de Waadi van toepassing?
Als je als werkgever één of meer arbeidskrachten tegen een vergoeding ter beschikking stelt aan een derde, terwijl de arbeidskracht onder toezicht en leiding van de ander werkt, dan is de Waadi van toepassing. Denk bijvoorbeeld aan het uitlenen van personeel door uitzending, detachering of payrolling.
Daarbij is het niet relevant of je structureel of incidenteel arbeidskrachten ter beschikking stelt. Zelfs als je eenmalig een arbeidskracht aan een derde (tegen vergoeding) ter beschikking stelt, is de Waadi van toepassing.
Van belang is ook dat een arbeidskracht niet alleen een werknemer is die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, maar dat ook ZZP’ers als arbeidskracht kunnen worden aangemerkt, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2019:6944). Indien jouw situatie overeenkomt met bovenstaande beschrijving, is de kans groot dat de Waadi op jou van toepassing is.
Als jij arbeidskrachten tegen vergoeding ter beschikking stelt, dan geldt er een registratieplicht. Dit houdt in dat je geregistreerd dient te staan bij de Kamer van Koophandel als bedrijf dat arbeidskrachten ter beschikking stelt. Als jij je niet hebt geregistreerd, riskeer je een boete van € 8.000 als je minder dan tien arbeidskrachten hebt uitgeleend. De boetes worden hoger indien je meerdere arbeidskrachten hebt uitgeleend zonder geregistreerd te zijn of bij herhaling van overtredingen. Controleer dit dus goed!
Wat betekent het belemmeringsverbod?
Het belemmeringsverbod staat in artikel 9a van de Waadi. Het belemmeringsverbod houdt in dat een arbeidskracht na afloop van de detacherings- of uitzendperiode, niet mag worden belemmerd om in dienst te treden bij de inlener. Hier valt ook onder, een arbeidskracht die na de detacherings- of uitzendperiode zijn werkzaamheden bij de inlener voortzet als ZZP’er. Dit blijkt uit een uitspraak van het Hof ’s Hertogenbosch van 10 april 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:1504), nadat een eerdere uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden door het hoogste rechtscollege in 2017 werd vernietigd (ECLI:NL:HR:217:687).
Kortom, heb je als werkgever een concurrentie- of relatiebeding opgenomen dat jouw werknemer of een ZZP’er verbiedt om aan de slag te gaan voor de inlener, dan kan het zo zijn dat dit beding niet geldig is en dat de uitgeleende werknemer of ZZP’er toch voor jouw klant mag werken na de uitleenperiode.
Geldt dit belemmeringsverbod dan in élke situatie?
Het antwoord hierop is: nee. Voor de werking van dit belemmeringsverbod geldt de eis dat de uitgeleende werknemer tijdens de uitleningsperiode aan jouw klant onder leiding en toezicht van de klant heeft gewerkt.
Als jij als werkgever dus altijd de leiding hebt gehad over jouw werknemer tijdens het verrichten van werkzaamheden bij de klant, dan zal het concurrentie- of relatiebeding gewoon gelden. Wanneer er aan dit vereiste is voldaan, blijkt niet uit de wet. Wel zijn er een aantal factoren die volgen uit de rechtspraak die een beeld scheppen. Als de inlener het werkgeversgezag kan uitoefenen is er sprake van ‘leiding en toezicht’. Werkgeversgezag kan blijken uit de volgende situaties:
- Wanneer de inlener aanwijzingen en instructies aan de werknemers kan geven met betrekking tot bijvoorbeeld:
- de te verrichten werkzaamheden;
- werk- en rusttijden; en/of
- veiligheidsmaatregelen.
- Ook belangrijk is of de uitlener of inlener de eindverantwoordelijkheid draagt over de te verrichten werkzaamheden. Wij raden dan ook aan om contractueel vast te leggen wie tijdens de te verrichten werkzaamheden toezicht en leiding over de uitgeleende werknemer heeft. Het is uiteraard wel van belang dat daar in de praktijk ook naar gehandeld wordt.
Het maakt overigens voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod niet uit of jouw werknemer onder contract voor bepaalde of onbepaalde tijd staat, zo blijkt uit een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag uit 2016 (ECLI:NL:GDHDA:2016:2591).
Ook heeft de rechter van de Rechtbank Rotterdam vrij recentelijk nog bepaald dat een beding in algemene voorwaarden, dat klanten verbiedt om werknemers in dienst te nemen die zijn uitgeleend, wordt aangemerkt als belemmeringsverbod en dus niet geldig is (ECLI:NL:RBROT:2019:6944).
Kan ik als werkgever dan iets doen tegen dit belemmeringsverbod?
Vanzelfsprekend sta je er als werkgever niet op te wachten om jouw werknemer aan een klant te verliezen. Om de benadeelde werkgever enigszins tegemoet te komen is in de wet een mogelijkheid opgenomen om in de uitleenovereenkomst/inleenovereenkomst af te spreken dat de inlener een redelijke vergoeding is verschuldigd voor de door jou verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de werknemer. Zo kun je jouw nadeel zoveel mogelijk minimaliseren.
Het kan lastig zijn om als uitlener te bepalen hoe hoog deze “redelijke” vergoeding moet zijn. Omdat ook dit niet in de wet wordt uitgewerkt, bieden wij je een aantal handvatten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij een redelijke vergoeding onder andere rekening houdt met de gemaakte kosten van de uitlener en de duur van de periode dat de uitgeleende werknemer werkzaamheden verricht bij de klant. Als deze periode lang is, krijg je als uitlener meer inkomsten en heb jij de kosten voor een groter deel terugverdiend.
In de literatuur wordt gebruik gemaakt van cao-regelingen en wordt als redelijke vergoeding bijvoorbeeld aangehouden dat een inlener een vergoeding van 20% betaalt van het tarief over 1040 uur, minus het aantal gewerkte uren. Als de uitgeleende werknemer meer dan 1040 uur voor de inlener heeft gewerkt, zou geen vergoeding verschuldigd zijn.
Van belang is verder dat je geen boete afspreekt, maar een redelijke vergoeding. Ook moet goed onderbouwd zijn waarop de hoogte van de redelijke vergoeding is gebaseerd. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter erg terughoudend is bij het accepteren van vergoedingen als deze onvoldoende onderbouwd zijn of als boete gezien worden, en dus niet gebaseerd zijn op factoren zoals de werving, opleiding en de uitlening van de werknemer. Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraken van de rechtbank Rotterdam uit 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6944) en de rechtbank Overijssel uit 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:304).
Een tweede mogelijkheid om te voorkomen dat jouw concurrentie- of relatiebeding ongeldig verklaard kan worden, kan gevonden worden in de aanpassing van het concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Werkgevers die gebruik maken van standaardbedingen in de arbeidsovereenkomst riskeren dat deze ongeldig verklaard worden, omdat er geen uitzondering in dit beding wordt gemaakt voor de situatie waarin de werknemer na de uitlening in dienst treedt bij de inlener.
Omdat het belemmeringsverbod ertoe kan leiden dat het hele beding niet geldig is, raden wij aan om in het concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst een uitzondering op te nemen voor een situatie waarin de werknemer wordt uitgeleend. Kortom, je past het beding als volgt aan in de arbeidsovereenkomst: het beding zal in geval van uitlening niet belemmeren dat de werknemer naderhand in dienst treedt bij een inlener, maar verbiedt de arbeidskracht alleen in dienst te treden bij een concurrent en/of relaties waaraan de arbeidskracht niet ter beschikking is gesteld. Hiermee voorkom je dat je geen beroep kan doen op het concurrentie- of relatiebeding als jouw ex-werknemer bij jouw concurrent in dienst treedt of relaties benadert waaraan de werknemer niet ter beschikking is gesteld.
Hulp nodig, vragen of sparren?
Heb je hulp nodig bij het opstellen van een concurrentie- of relatiebeding, heb je vragen of wil je (vrijblijvend) sparren met een gespecialiseerde advocaat? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten op 085-3036429 of mail naar sanita@LEANlawyers.nl of dries@LEANlawyers.nl .
