Restarting via a pre-pack and the protection of employees
Een pre-pack gebruiken voor een verkapte reorganisatie mag niet, maar waar ligt dan de grens?
In het Nederlands rechtssysteem is er de afgelopen jaren veel geschreven en gediscussieerd over de zogenaamde pre-pack procedure. Het grootste bezwaar tegen een dergelijke procedure komt vanuit de werknemershoek. De pre-pack zou – volgens critici – gebruikt kunnen worden om op een relatief eenvoudige wijze bestaande werknemers de laan uit te sturen of hun rechten nadelig aan te tasten. Dit terwijl in Nederland werknemers via verschillende wettelijke constructies goed worden beschermd.
Een pre-pack gebruiken voor een verkapte reorganisatie mag niet, maar waar ligt dan de grens?
Onlangs heeft het Europese Hof van Justitie zogeheten prejudiciële vragen van ons hoogste gerechtelijke instantie Hoge Raad hierover beantwoord in het recente arrest van 22 april 2022 [1]. Uit deze uitspraak volgt dat de pre-pack wel degelijk naast de wettelijke bescherming van werknemers kan bestaan, maar dat aanvullende wetgeving mogelijk nodig is.
Wat is doorstarten via een pre-pack?
De pre-pack staat niet in de faillissementswet beschreven, maar vloeit voort uit de rechtspraak gebaseerd op de Angelsaksische rechtssystemen.
Via een pre-pack procedure kan de ondernemer nog vóórdat een faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken de liquidatie van een draaiende onderneming in gang zetten om zo (een deel van) de onderneming optimaal te verkopen. Het doel is om zo snel mogelijk te kunnen schakelen zodat hiermee een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst wordt gerealiseerd, de schuldeisers van het hierna uit te spreken faillissement zoveel mogelijk worden voldaan en waar mogelijk banen behouden blijven.
Om dit proces te begeleiden worden een ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’ door de rechtbank aangewezen. Zij dienen een oogje in het zeil te houden en de pre-pack procedure te begeleiden. Nadat het faillissement wordt uitgesproken, controleert de rechtbank of deze personen hun taken en instructies juist hebben opgevolgd. Mocht dit niet het geval zijn, dan wijst de rechtbank andere personen aan als curator en rechter-commissaris in het faillissement van de onderneming.
Hoe zit het met de rechten van de werknemers?
Op grond van Nederlandse en Europese wetgeving worden werknemers bij een overgang van een onderneming beschermd. Dit betekent dat de koper van een (deel van) de onderneming, in beginsel verplicht is alle werknemers over te nemen en hen dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden in het geval de overname valt onder het begrip van ‘overgang van onderneming’.
Maar er zijn een paar uitzonderingen op deze hoofdregel waardoor aan de bescherming voor werknemers wordt getornd. Eén van deze uitzonderingen ziet op faillissementsprocedures of soortgelijke procedures. Deze uitzondering wordt expliciet genoemd in de Europese richtlijn die juist tot doel heeft werknemers te beschermen bij overgang van onderneming[2]. In artikel 5 van de Richtlijn staat namelijk dat de bescherming van werknemers niet geldt als er sprake is van:
- een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
- met het oog op de liquidatie van het vermogen van de verkopende partij,
- onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.
Juist over deze ‘faillissementsuitzondering’ wordt vaak geprocedeerd. Valt een pre-pack constructie ook hieronder is dan de vraag.
Wat vindt de Europese rechter?
Al in 2017 oordeelde het Europese Hof van Justitie in het zogenoemde Smallsteps-arrest dat in een pre-pack procedure weliswaar sprake is van een faillissementsprocedure, maar doordat het (hoofd)doel van de pre-pack gericht is op behoud en continuering van de onderneming en niet ziet op de liquidatie van het vermogen – de uitzondering van artikel 5 alsnog niet op ging, aldus het Hof.
De werknemers werden dus ondanks de faillissementsprocedure (waar de pre-pack wel volgens het Hof onder valt) beschermd. Alle werknemers gingen over naar de kopende partij, wat gezien de gemoeide kosten en verplichtingen niet altijd gunstig is voor de koper.
Dit zorgde voor veel discussie aangezien hiermee leek vast te liggen dat het Europese Hof van Justitie van mening was dat een pre-pack en de faillissementsuitzondering niet hand in hand gaan. Dit blijkt door het laatste arrest van 28 april 2022 van het Hof dus toch nu genuanceerder te liggen.
In deze zaak gaat het om het welbekende Heiploeg-concern. Via een doorstart zijn werknemers door een koper overgenomen om vervolgens voor dit nieuwe kopende concern exact dezelfde werkzaamheden te verrichten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Hier was de FNV als vakbond het niet mee eens, waardoor tot aan de Hoge Raad is doorgeprocedeerd. De Hoge Raad gebruikte deze zaak vervolgens om het Europese Hof concreet te vragen naar de verhouding tussen een pre-packconstructie en de faillissementsuitzondering van artikel 5 uit de Richtlijn.
Pre-pack moet wel kunnen, aldus de Europese rechter
Het Hof oordeelt nu dat wel degelijk ruimte bestaat voor de faillissementsuitzondering waardoor de rechten van werknemers bij een pre-pack aangetast kunnen worden. De voorwaarden waaraan getoetst moet worden, zijn volgens het Hof niet anders, al voegt de Europese rechter er wel aan toe dat het faillissement wel onvermijdelijk moet zijn geweest. Het Hof spreekt over de hierboven genoemde drie in te vullen voorwaarden.
Zij beschouwt de pre-pack als een soortgelijke faillissementsprocedure (voorwaarde 1) en – gelet op de benoeming van een ‘beoogd’ curator en rechter-commissaris door de rechtbank – wordt volgens het Hof ook voldaan het toezichtsvereiste (voorwaarde 3).
Het verschil tussen deze zaak en die van Smallsteps ligt in het tweede vereiste; het liquidatie-vereiste (voorwaarde 2). In de Heiploeg-zaak vindt het Hof nu dat vaststond dat het faillissement gericht was op de liquidatie van de onderneming, wat bij kwestie Smallsteps ontbrak. Volgens het Hof heeft het gebruik van een pre-pack met het oog op liquidatie tot doel de kans te vergroten dat uiteindelijk de schuldeisers worden uitbetaald. Op deze wijze zou de werkgelegenheid ook zoveel mogelijk kunnen worden behouden én geldt dus de faillissementsuitzondering alsnog.
Bescherming van werknemers kan wel bestaan bij een pre-pack
Kortom, pre-pack en de uitzondering op de bescherming van werknemers kunnen naast elkaar bestaan. Wel moet voor iedere pre-pack-procedure afzonderlijk worden beoordeeld of aan alle (!) 3 voorwaarden van artikel 5 van de Richtlijn zijn voldaan, wat kennelijk per geval tot een andere conclusie kan leiden.
Hoe gaat het nu verder met doorstarten via pre-packs?
Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad staat het Europese Hof van Justitie ook nog even stil bij de rechtszekerheid. De conclusie is dat de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure samen liquidatie van de onderneming tot doel kunnen hebben gehad “mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”
Dat is opvallend omdat de pre-pack (nog) niet in de Nederlandse wetgeving terugkomt.
Wel is de wetgever hier mee bezig, namelijk via het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’. Dit wetsvoorstel ligt nog in behandeling bij de Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid maar kan gezien dit arrest weer verder worden opgepakt. Mogelijk kunnen hiermee discussies over het ontbreken van een wettelijke grondslag in de toekomst voorkomen worden.
Vragen? We helpen je graag!
Heb je vragen of wil je dat wij je hierbij helpen? Bel met 085 303 64 29 of stuur een e-mail naar Paul (paul@leanlawyers.nl) of Aida (aida@leanlawyers.nl)!
[1] Hof van Justitie van de Europese Unie – Arrest van het Hof (Derde kamer) van 28 april 2022 (ECLI:EU:C:2022:321).
[2] Richtlijn 2001/23/EG.
