Nagenoeg geen enkele onderneming die een renteswap of ander rentederivaat afsloot, wist dat de bank daarbij ook altijd een extra (derivaten)limiet vaststelde en wat dit voor de onderneming betekende. Sommige banken hanteerden enkel een interne limiet die niet aan de klant bekend werd gemaakt, andere banken benoemden de limiet wel maar informeerden hun klanten niet over de mogelijke risico’s daarvan. De ING Bank noemt dit de ‘Allowancefaciliteit’ en de Rabobank betitelt het als ‘het Afgesproken bedrag’.
Wat is dit derivatenlimiet?
Een derivatenlimiet is een door de bank vastgestelde limiet, gebaseerd op de mogelijke toekomstige negatieve waarde van het rentederivaat. Deze limiet is berekend aan de hand van de looptijd en het onderliggende bedrag van het rentederivaat (de renteswap). Banken houden een dergelijke limiet aan, omdat een rentederivaat een negatieve marktwaarde kan ontwikkelen die door de klant aan de bank moet worden betaald bij voortijdige beëindiging. Dit betekent een extra risico voor de bank. Immers, is de klant wel in staat om – als dat gebeurt – dit bedrag te betalen? Feitelijk kan de limiet daarom gezien worden als een extra kredietfaciliteit, die van invloed is op het risicoprofiel van de klant. Wil de klant bij de bank weg en moeten zijn renteswaps beëindigd worden, dan moet het bedrag aan negatieve waarde immers afgerekend worden. Zodra het rentederivaat een negatieve marktwaarde kreeg, verslechterde dus direct ook het risicoprofiel van de klant. Mogelijke gevolgen daarvan waren dat de bank de klant extra opslagverhogingen oplegde of weigerde om nog aanvullende kredieten te verstrekken of – zoals steeds meer het geval is – het lastig is voor de klant om naar een andere bank over te stappen.
Gerechtshof Amsterdam overrulet AFM
Inmiddels is algemeen bekend dat banken een zorgplicht hebben om hun klanten – voorafgaand aan het afsluiten van het rentederivaat – goed te informeren over de werking en risico’s van zo’n product. De meningen verschillen over het antwoord op de vraag welke risico’s daar concreet onder vallen. Banken nemen (nog) steeds het standpunt in dat het vaststellen van een derivatenlimiet niet betekent dat aan de klant een extra kredietfaciliteit werd verstrekt én dat de derivatenlimiet geen risico’s meebracht waarvoor zij de klant diende te waarschuwen. Ook de AFM stelde in haar ‘Rapportage Rentederivatendienstverlening aan het MKB’[1], dat zolang de klant de volledige looptijd van het rentederivaat uitdient, de derivatenlimiet geen gevolgen heeft. Het Gerechtshof Amsterdam is het daar niet mee eens. Zij oordeelde hierover in 2015[2] en recentelijk dus weer,[3] dat de Allowancefaciliteit wel een kredietfaciliteit is die het risicoprofiel kan verslechteren en dat – in dit geval – ING Bank de klant daarover had moeten informeren: “De beschrijving van de risico’s dient mede te omvatten dat [appellant] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijk verplichtingen zou kunnen aangaan en eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps. De documentatie schiet qua voorlichting te kort nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het rentetarief (sterk) daalt, welke functie en die de allowancefaciliteit daarbij vervult en welk effect een (sterke) daling van het rentetarief heeft op de omvang van de allowancefaciliteit. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had [appellant] daarover moeten informeren. Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door de faciliteit voor te stellen als een ‘kosteloos extraatje’. Zij had dienaangaande niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie. (…) Aannemelijk is dat deze extra kredietfaciliteit het risicoprofiel van [appellant] heeft verslechterd.”
Renteswap mocht worden vernietigd
De bank wordt vervolgens door het Gerechtshof Amsterdam in het ongelijk gesteld en de buitengerechtelijke vernietiging van de renteswap door de klant wordt bevestigd. Deze vernietiging leidt ertoe dat zowel de bank als de klant de onverschuldigde betalingen (artikel 6:203 BW) aan elkaar moeten terugbetalen. De bank zal het betaalde 3-maands Euribor-tarief mogen terugvorderen en de klant het betaalde (veel hogere) renteswaptarief. Het Gerechtshof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de klant, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap, de renteswap niet zou hebben gesloten. Dat de klant een renteswap is aangegaan, terwijl ING Bank geen afdekking van het renterisico eiste, wijst ook in de richting dat de klant onwetend was van deze wezenlijke kenmerken van de renteswap en dat hij daarmee pas na verloop van tijd is geconfronteerd, aldus het Gerechtshof,.
Belangrijke steun in de rug voor renteswap-gedupeerden
Deze uitspraak is wederom een steun in de rug voor alle renteswap-gedupeerden. De verwachting is dat deze uitspraak navolging zal hebben en ook derivatenlimieten van andere banken zullen worden aangemerkt als kredietfaciliteiten die het risicoprofiel verslechterden. Iets wat LEAN LAWYERS vanaf dag 1 in de door haar gevoerde procedures aanvoert.
Meer weten of direct advies nodig?
Deze uitspraak laat nog maar eens zien, dat het – ook wanneer een ondernemer in aanmerking komt voor het zogeheten Herstelkader Rentederivaten – goed is om elke zaak vrijblijvend door te spreken om te zien waar wel of geen kansen liggen. Geïnteresseerd om dit door te nemen? Neem direct vrijblijvend contact op met onze – in renteswap gespecialiseerde advocaten – Else van der Meulen en Dries Beljon op het telefoonnummer 085 – 303 64 29. Bronnen/vindplaatsen [1] Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB, Toezicht op herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet- professionele MKB, Maart 2015 [2] https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 [3] https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3043
