Werkgevers en oproepkrachten worden hard getroffen door de corona-uitbraak. Werkgevers hebben geen of minder werk door de corona-uitbraak en oproepkrachten worden niet meer opgeroepen waardoor zij zonder inkomen komen te zitten. Als gevolg van de verplichte sluiting van onder andere de horeca, zagen veel werkgevers zich genoodzaakt om naast het aanvragen van de werktijdverkorting ook het contract van vele flexwerkers stop te zetten. Werktijdverkorting kon immers niet worden aangevraagd voor oproepkrachten met een 0-urencontract. Met de nieuwe Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (‘NOW’), is hier verandering in gekomen. Werkgevers die te maken hebben met ten minste 20% omzetdaling kunnen onder de NOW niet alleen compensatie krijgen voor de loonkosten van de vaste werknemers, maar ook voor de werknemers met een flexibel contract. Voor deze groep werknemers lijkt dit bijzonder positief nieuws. Het is echter de vraag of de NOW er ook daadwerkelijk voor zal zorgen dat oproepkrachten worden doorbetaald. Waarom dat zo is, lees je in deze blog. Eerst zal kort worden stilgestaan bij de arbeidsrechtelijke positie van oproepkrachten tijdens de corona-crisis.
Arbeidsrechtelijke positie oproepkrachten
Het voordeel van het aannemen van oproepkrachten is, is dat de werkgever de oproepkracht de eerste zes maanden alleen hoeft te betalen over de uren die de oproepkracht werkt. Tenminste, als de deze afspraak schriftelijk is vastgelegd. In de wet is namelijk bepaald dat de werkgever een afspraak kan maken met het loon van de oproepkracht de eerste zes maanden van zijn arbeidsovereenkomst niet hoeft te worden doorbetaald als er geen werk is voor deze werknemer, terwijl de oorzaak voor dit gebrek aan werk in de risicosfeer van de werkgever ligt. Dit wordt de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting genoemd.
Als gevolg van het coronavirus is voor oproepkrachten vaak geen werk. Anders dan bij werknemers die werkzaam zijn op basis van een vast contract is het mogelijk voor werkgevers om werknemers waarvan de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten, niet op te roepen en te betalen. In een cao kan de periode van 6 maanden worden verlengd. Het is daarom van belang om na te gaan of er een cao van toepassing is en of daarin de periode van 6 maanden is verlengd.
Waarom is de uitsluiting van loondoorbetalingsverplichting relevant? Op basis van de wet geldt er een zogenoemd rechtsvermoeden van de arbeidsomvang van de oproepkracht waarop de oproepkracht onder omstandigheden een beroep op kan doen als hij langer dan 3 maanden in dienst is. Dit vermoeden van de arbeidsomvang komt neer op de gemiddelde arbeidsduur van de afgelopen 3 maanden. Met een beroep op dit wettelijk rechtsvermoeden zullen oproepkrachten bij hun werkgever proberen voor elkaar te krijgen dat werkgevers verplicht zijn om het gemiddelde salaris (over de laatste drie maanden) door te betalen aan de oproepkracht. Als de loondoorbetalingsverplichting echter is uitgesloten en de oproepkracht is pas vier maanden in dienst bij de werkgever, dan kan hij loondoorbetaling niet afdwingen bij de werkgever. Immers, hoewel hij dus al wel drie maanden werkzaam is bij zijn werkgever, is de verplichting tot loondoorbetaling voor de eerste zes maanden van zijn arbeidsovereenkomst uitgesloten.
Een voorbeeld waarin de oproepkracht mogelijk wél een geslaagd beroep kan doen op de loondoorbetalingsverplichting:
- Hij heeft een oproepovereenkomst van één jaar;
- De loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten voor zes maanden en niet verlengd bij cao;
- De oproepkracht kan niet werken terwijl hij al 10 maanden in dienst is bij zijn werkgever; en
- Voor de corona-crisis werkte de oproepkracht structureel 20 uur per week.
Ondanks dat hij niet is opgeroepen wegens een gebrek aan werk, kan de oproepkracht met een beroep op het wettelijk rechtsvermoeden proberen voor elkaar te krijgen dat zijn werkgever het gemiddelde salaris van de afgelopen drie maanden moet doorbetalen.
Oproepkrachten die op basis van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (‘WAB’) al een aanbod voor een vaste arbeidsomvang hebben aanvaard, kunnen sowieso opgelucht ademhalen. Zij zullen doorbetaald moeten worden. Voor oproepkrachten die nog geen aanbod hebben ontvangen, maar dit wel hadden moeten krijgen, geldt dat zij recht hebben op loon vanaf de dag dat het aanbod uiterlijk had moeten worden gedaan. Het loon dient gebaseerd te worden op het gemiddelde aantal uren dat de oproepkracht in de voorgaande 12 maanden werkte.
Gevolgen NOW voor oproepkrachten
Hierboven is al kort besproken waarvoor de NOW in het leven is geroepen. Werkgevers die gedurende drie maanden minstens 20% omzetverlies lijden, kunnen door de NOW maximaal 90% vergoed krijgen van hun loonkosten over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Hoeveel compensatie werkgevers krijgen is afhankelijk van het percentage omzetdaling en de loonsom. Bij een omzetverlies van 100% is dat 90% van de loonsom, bij bijvoorbeeld 50% omzetverlies wordt dat 45% van de totale loonsom, etc. De verdere uitwerking van de NOW lees je hier.
Als het UWV positief oordeelt over de aanvraag, dan keert het UWV een voorschot uit van 80%. Het voorschot is gebaseerd op de loonsom over de maand januari zoals bekend bij de Belastingdienst (of als die ontbreekt november 2019) met daarbovenop een opslag van 30% om extra werkgeverslasten te dekken, zoals pensioenpremie en vakantiebijslag.
Bij de definitieve vaststelling van de subsidie, kijkt het UWV naar de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020. Dit geldt altijd, ongeacht of de omzetdaling ook over die maanden is berekend of over bijvoorbeeld mei, juni en juli 2020. Als de loonsom hoger is dan de loonsom van januari, dan gebruikt het UWV de loonsom van januari. Als de loonsom echter lager is, bijvoorbeeld omdat oproepkrachten niet zijn doorbetaald, dan wordt de subsidie naar beneden bijgesteld.
Werkgevers doen er dus goed aan om goed na te denken of zij hun oproepkrachten wel of niet doorbetalen. Als zij hun oproepkrachten niet doorbetalen, dan moeten zij er rekening mee houden dat zij mogelijk een deel van de subsidie moeten terugbetalen.
Aan de andere kant van de medaille geldt de NOW-regeling niet 100% van de loonkosten dekt. Als de werkgever ervoor kiest om de lonen van oproepkrachten door te betalen ter hoogte van het gemiddelde loon in januari 2020, dan betekent dit dat maar een deel van deze loonkosten worden gecompenseerd. Het is daarom maar de vraag of werkgevers in staat en bereid zijn om oproepkrachten door te betalen. De tijd zal dit leren.
Conclusie
In de basis is de NOW-regeling een zeer positieve maatregel voor zowel werkgevers en werknemers, waaronder ook oproepkrachten die een betere uitgangspositie krijgen dan onder de regeling werktijdverkorting. Nu onder de NOW niet 100% van de loonkosten van de werkgever worden gecompenseerd, is het echter maar de vraag of werkgevers ervoor kiezen om de oproepkrachten door te betalen. Mogelijk nemen werkgevers de lagere definitieve subsidie voor lief.
Als de werkgever ervoor kiest oproepkrachten niet door te betalen en de loondoorbetalingsplicht is niet uitgesloten, dan zal de oproepkracht mogelijk wel een succesvol beroep kunnen doen op het wettelijk rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Als een werkgever besluit om de oproepkracht niet door te betalen, dan zou dit indruisen tegen de gedachte van de wetgever achter de NOW-regeling dat oproepkrachten zoveel mogelijk moeten worden doorbetaald. Om de oproepkracht te beschermen tijdens deze bijzondere tijd, zijn er goede mogelijkheden dat de rechter het beroep op het wettelijk rechtsvermoeden toewijst. Hiervoor geldt wel dat de oproepkracht minimaal 3 maanden in dienst is bij de werkgever en dat de werknemer voor de corona-crisis regelmatig is opgeroepen. Of de NOW-regeling er ook voor zorgt dat een beroep op het rechtsvermoeden eerder zal slagen, zal de toekomst moeten uitwijzen.
Sparren of overleggen?
Twijfel je of je oproepkrachten wel of niet zal doorbetalen of heb je hulp nodig bij het aanvragen van de NOW? Neem dat gerust vrijblijvend contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten op het nummer 085 – 303 64 29 of via arbeidsrecht@LEANlawyers.nl.
