Nadat een faillissement van een bedrijf is uitgesproken, zal de aangewezen curator al snel de mogelijkheid van een ‘doorstart’ willen onderzoeken.
Eén van de belangrijkste taken van de curator is namelijk het zoveel mogelijk liquideren van alle bezittingen van de onderneming om zo hopelijk zoveel mogelijk schuldeisers met de opbrengst te kunnen betalen. De curator heeft er daarom belang bij om zo snel (en zo volledig) mogelijk een deal met een koper te bereiken.
De curator zal dit proces beginnen door bijvoorbeeld een bericht uit te sturen aan potentiële kopers om hen op de hoogte te brengen van het faillissement en dus dat (onderdelen van) het bedrijf te koop staat.
Niet alleen kan de ondernemer zelf hierbij een bod doen, maar juist ook buitenstaanders zoals belangrijke concurrenten kunnen groot belang hebben bij een overname van de activa tegen een gunstige prijs om zo bijvoorbeeld hun marktaandeel te vergroten.
In deze blog wil ik graag stilstaan bij een aantal belangrijke punten waar je als geïnteresseerde koper zoal aan moet denken bij het doen van een bod op (onderdelen van) een failliet bedrijf.
Het biedingsproces
Zodra je als potentiele koper geïnteresseerd bent in het overnemen van activa van een failliete onderneming is het verstandig je (eventueel met hulp van een advocaat) te melden bij de curator.
Hierbij kan je aangeven geïnteresseerd te zijn in een doorstart en graag meer informatie te willen ontvangen.
Idealiter beschikt de curator op dat moment al over een taxatierapport en/of een rapportage van het bedrijf en de bezittingen zodat exact zichtbaar is wat overgenomen kán worden en jij dus kan zien wat je vervolgens over wíl nemen.
De curator zal je ook informeren over het biedingsproces. Vaak wordt op tamelijk korte termijn een deadline geboden wanneer en op welke wijze alle biedingen binnen moeten zijn. Een aantal curatoren zullen aangeven dat de bieding volledig moet zijn en dat er geen extra ronde zal worden ingelast. In praktijk blijkt dit soms wel anders te liggen, maar het zal lastig zijn de mogelijkheid tot een tweede aangepaste bieding te voorspellen.
Let op dat de curator, zoals hij vaak genoeg zal aangeven, bij het accepteren van een bieding gebonden is aan goedkeuring van de rechter-commissaris. Een deal kan dus alleen doorgaan als de rechter-commissaris het eens is met de bieding en de genoemde bedragen. Uiteraard hangt het hierbij erg af van de toon en presentatie van de biedingen door de curator; wat helaas lastig voor buitenstaanders te beïnvloeden is.
Bied volledig
In de biedingsbrief kan per activaonderdeel (denk aan voorraad, inventaris, goodwill, intellectueel eigendom, personeel, debiteuren etc.) een bedrag geboden worden. Ook kan 1 totaalbedrag geboden worden die de curator vervolgens zelf per onderdeel zal mogen verdelen.
Sommige curatoren zullen ‘cherry-picken’ toelaten maar doorgaans zullen zij de voorkeur geven aan een bieding ten aanzien van alle beschikbare activa om zo het bedrijf als 1 pakket te kunnen verkopen. Dit zal hen tenslotte tijd en moeite schelen door niet – op kosten van de boedel – aparte onderdelen openbaar via bijvoorbeeld een veiling te hoeven verkopen. Wij raden daarom aan om zoveel mogelijk een complete bieding te doen om zo hopelijk andere geïnteresseerden een streepje voor te zijn die daartoe niet bereid zijn.
Houd rekening met goodwill
Bij het onderhandelen blijkt vooral de goodwill (waar met name klantenbestanden en intellectueel eigendom onder zullen vallen) voor beide partijen van belang. De curator zal dit namelijk niet – als toch geen doorstart kan worden bereikt – openbaar via een veiling bureau of iets dergelijks kunnen verkopen[1].
Ook weet de curator dat, zeker in het geval van potentiele concurrent-kopers, kopers juist met name op de goodwill afkomen. Houd hier dus rekening mee bij een bieding. Licht toe waarom jij denkt dat bedrag X een geschikte prijs is, nu juist goodwill een abstract begrip blijft en daarom voor beide partijen lastig valt te taxeren.
Maak afspraken over de rechten van derden
Per markt en type onderneming zijn natuurlijk andere aandachtpunten van belang. In een branche zoals Retail is het bijvoorbeeld erg gunstig dat voorraad voor een lagere prijs dan de inkoopwaarde beschikbaar is maar kan juist hierbij complicaties ontstaan door de aanwezigheid van ‘rechten van derden’.
Leveranciers worden veelal beschermd door eigendomsvoorbehoud, recht van reclame en misschien zelfs door ‘lease’ waardoor de curator geen eigendom kán overdragen. Hij zal ook voorzichtig met deze rechten van derden moeten omgaan en kopers hierover moeten waarschuwen. Omdat het biedingsproces veelal vlak na het uitspreken van een faillissement van start gaat, is de kans groot dat de curator nog geen volledig beeld heeft van alle bestaande rechten van derden. Vraag dus zeker voordat je een bod doet of en zo ja welke rechten van derden bekend zijn en op welke producten.
Het bestaan van recht van derden hoeft niet altijd nadelig te zijn. Leveranciers die al spullen hebben geleverd staan niet te popelen om deze spullen terug te halen bij een nieuwe koper. Zij hebben er juist belang bij de spullen alsnog te verkopen. Als potentiele koper kan je daarom met deze leveranciers onderhandelen over de koopprijs nu deze spullen al geleverd zijn.
Als onvoldoende duidelijk is hoeveel rechten van derden er spelen en het een te groot risico lijkt, kan je hier rekening mee houden bij de bieding. Je kan bijvoorbeeld als voorwaarde aangeven slechts bedrag X te bieden als derden niet meer dan bijvoorbeeld 20% aanspraak kunnen maken op de voorraad of dat anders de koopprijs verminderd zal worden als meer dan 20% van de derden binnen een bepaald termijn hun spullen opvragen. Hier kan dus vrijuit over onderhandeld worden.
Vergeet de (lopende) overeenkomsten niet
De curator van een failliet bedrijf zal snel overgaan tot opzegging van de niet voor de boedel noodzakelijke overeenkomsten om zo kosten te besparen. Ook kunnen leveranciers zelf al een contract hebben opgezegd/ontbonden zonder dat de curator daar direct van op de hoogte is.
Het is belangrijk om tijdens het biedingsproces al zicht te krijgen op welke overeenkomsten er zijn om zo ook afspraken te maken welke overeenkomsten nog voorgezet moeten worden en tegen welke prijs. De curator kan een bijdrage vragen voor zijn medewerking aan contractsovername, maar je wil niet dat achteraf blijkt dat de contractpartij zoals een webhostingsbedrijf of administratiepakket-leverancier alleen meewerkt aan een overname als de betalingsachterstand door de nieuwe koper wordt ingelopen. Vraag daarom naar een actueel overzicht van de overeenkomsten en bedenk ook dat het noodzakelijk kan zijn om bepaalde diensten tijdens de levering af te blijven nemen.
Wij hebben een aantal ondernemers succesvol mogen begeleiden bij een doorstart en zetten ons daar ook graag voor in. Mocht je naar aanleiding van deze blog nog vragen hebben over een doorstart, neem dan daarom gerust contact met ons op via 085 – 303 64 29 of via aida@LEANlawyers.nl.
[1] Al bestaat wel discussie of het klantenbestand an sich kan worden verkocht/verpand.
