Eerder is aan bod gekomen welke toets de rechter hanteert bij een faillissementsaanvraag in eerste aanleg en hoe je eventueel kan opkomen tegen een eenmaal uitgesproken faillissement.
Daarbij hebben wij aangestipt dat de belangrijkste vraag die de rechter beantwoordt bij een faillissementsaanvraag is: ‘verkeert iemand in de toestand dat hij heeft ophouden te betalen?’ Deze toets komt er kort gezegd op neer dat indien komt vast te staan dat sprake is van meer dan één schuldeiser die onbetaald blijft, in de meeste gevallen een faillissement wordt uitgesproken. Dit is een betrekkelijk lage drempel en zeker in het geval het niet goed gaat met een onderneming is al snel voldaan aan de vereisten voor het uitspreken van een faillissement.
Op de hoofdregel dat een persoon of bedrijf failliet wordt verklaard wanneer aan de geldende vereisten is voldaan, geldt wel een uitzondering, namelijk in het geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het toepasselijke wetsartikel noemt 3 voorbeelden van misbruik en luidt:
“Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”
Introductie casus uit de praktijk
Recent heeft ons kantoor een cliënte X bijgestaan in twee instanties en is zij erin geslaagd een faillissementsverzoek af te weren. Het betrof een bijzondere zaak omdat X in 2014 bij verstek voor de eerste keer failliet was verklaard. Dit faillissement is (na vele procedures) uiteindelijk een jaar later door de Hoge Raad vernietigd. “Vernietiging” – een juridische term waaraan terugwerkende kracht is verbonden – heeft tot gevolg dat er nooit sprake is geweest van een faillissement.
Maar het kwaad was al geschied nu de onderneming tijdens het faillissement geen activiteiten meer verrichtte, geen inkomsten meer had en alle bezittingen door de curator inmiddels waren verkocht. Wat overbleef was een lege vennootschap (huls) met schulden met slechts één aanspraak, een aansprakelijkheidsclaim (vordering) op de aanvrager van het (eerste) faillissement in 2014 (en diens advocaat). Hierover loopt momenteel een gerechtelijke procedure.
Recente uitspraak
Ten aanzien van een recente, nieuwe (tweede) faillissementsaanvraag gericht tegen dezelfde vennootschap X is nu geoordeeld dat – hoewel (inmiddels) sprake was van een failliete toestand – de faillissementsaanvraag resulteerde in misbruik van bevoegdheid van de aanvrager.
Het Hof is in hoger beroep tot dit oordeel gekomen enerzijds omdat de aanvrager onvoldoende belang (meer) had bij een faillissement en anderzijds op basis van het ‘onevenredigheidscriterium’. Volgens het Hof woog het belang van de aanvrager bij uitoefening van zijn bevoegdheid om het faillissement aan te vragen niet op tegen het belang dat bij de uitoefening van die bevoegdheid wordt geschaad. In het geval er inderdaad een faillissement zou volgen en een curator zou worden aangesteld, dan zou – aldus het Hof – deze niet over middelen beschikken om de lopende aansprakelijkheidsprocedure te continueren waardoor ook de andere crediteuren met een hernieuwd faillissement van X niet zijn gebaat.
Zoals vermeld, bezit de onderneming (na in 2014 langere tijd failliet te zijn geweest) geen gelden of vermogen en beschikt zij alleen nog over de vordering op de aanvrager van het faillissement van destijds.
Conclusie
Het Hof oordeelt in het onderhavige geval dat het belang van de onderneming om deze aansprakelijkheidsprocedure zélf voort te zetten om uiteindelijk daarmee schadevergoeding voor haar crediteuren te kunnen ontvangen, vele malen zwaarder weegt dan het geringe belang van een afzonderlijke aanvrager bij het uitspreken van het faillissement van X.
In mijn ogen een terechte uitspraak. Immers heeft een faillissement ten doel om het aanwezige vermogen te liquideren ten behoeve van een verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers. Indien nu al vaststaat dat het doel van een faillissement niet kan worden behaald, dan kent een faillissementsuitspraak alleen verliezers en bestaat geen gerechtvaardigd belang bij een faillissementsverzoek.
Indien je op een of andere manier bij een faillissement betrokken raakt, is het verstandig specialistische bijstand in te roepen en verstandige keuzes en beslissingen te maken. LEAN LAWYERS beschikt over deze kennis en helpt daarbij graag. Hiervoor kun je vrijblijvend contact opnemen met Paul van den Berg via 085-3036429 (www.LEAN-lawyers.nl).
