Met alle maatregelen die nu vanwege het corona virus genomen worden – het sluiten van horeca, het cancelen van evenementen en ga zo maar door – zullen veel ondernemers het financieel moeilijk krijgen. Hopelijk biedt de steun van de overheid verlichting en kunnen zo veel mogelijk faillissementen voorkomen worden.
Een faillissement is dus hopelijk niet aan de orde, maar toch is goed om nu alvast na te denken over de situatie dat niet elke factuur meer betaald kan worden. Want wat doe je als ondernemer op het moment je niet alle rekeningen tijdig kan betalen? Wie betaal je eerst? En wat als je verwacht dat je sommige facturen helemaal niet meer kan gaan betalen, ook niet op een later tijdstip, omdat een faillissement dreigt?
Het is van belang om de verschillende stadia te herkennen en goede afwegingen te maken bij de beslissingen die je neemt. In het ergste geval kan je namelijk als bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn voor niet betaalde facturen, indien je niet de juiste afweging maakt.
Eerste stadium: bepaal zelf wie je betaalt
Uitgangspunt is dat het je als ondernemer vrij staat om de keuze te maken welke schuldeiser je eerst betaalt. Er bestaat geen regel die bepaalt dat een schuldenaar zijn schuldeisers naar evenredigheid moet betalen of iets dergelijks.
Voor schuldeisers in een faillissementssituatie geldt namelijk wel een bepaalde rangorde. Schuldeisers worden dan opgedeeld in een aatal categoriën: preferente schuldeisers, concurrente schuldeisers en seperatisten.
(Preferente schuldeisers zijn de Belastingdienst, het UWV en werknemers met een loonvordering van vóór het faillissement. Deze schuldeisers krijgen hun vordering voldaan voordat de concurrente schuldeisers aan de beurt zijn. Seperatisten zijn schuldeisers met een zekerheidsrecht, zoals een recht van hypotheek, een pandrecht of een retentierecht. Zij kunnen zich rechtstreeks op het vermogen van de onderneming verhalen. Concurrente schuldeisers zijn alle overige schuldeisers die niet onder de eerste twee categoriën vallen)
Die rangorde geldt nadrukkelijk niet zolang een onderneming nog gewoon draait en er sprake is van businuess as usual. De onderneming bepaalt dus zelf wie zij eerst betaalt. Je mag dus een leverancier eerder betalen dan bijvoorbeeld de Belastingdienst.
Tweede stadium: maak een weloverwogen keuze wie je betaalt
Let erop dat er op enig moment een kantelpunt wordt bereikt. Dit is het moment waarop een faillissement onvermijdelijk blijkt. Vanaf dat moment staat het je als ondernemer niet meer volledig vrij om zelf te bepalen wie je wel en niet betaalt. Zodra een faillissement onafwendbaar is, zal een bestuurder bij de betalingen eerst de preferente schuldeisers moeten voldoen en daarna de gewone (concurrente) schuldeisers, eventueel naar rato van ieders schuld. Zogenaamde selectieve betalingen aan een moeder- of dochtervennootschap en niet aan preferente schuldeisers kunnen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Indien je daarin – simpel gezegd – de verkeerde keuze maakt, kan je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van de onderneming. Als dit moment aanbreekt, is het aanvragen van surseance van betaling mogelijk nog een uitweg.
Of je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk bent, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken o.a. indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat schulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die schulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.
Het coronavirus is één van die omstandigheden. Het feit dat ondernemers hierdoor plotseling inkomsten verliezen en op zeer korte termijn allerlei lastige beslissingen moeten nemen, zal naar ons oordeel zeker moeten meespelen bij de vraag of iemand een persoonlijk ernstig verwijt treft. Deze situatie is een dusdanige overmacht situatie dat de verwijtbaarheid naar verwachting minder snel bij de bestuurder zal komen te liggen, dan voorheen, maar nogmaals: alle omstandigheden van het geval zijn van belang.
Je doet er als bestuurder dan ook goed aan om zeer zorgvuldige afwegingen te maken. Soms kan het geoorloofd zijn om een leverancier wél te betalen in het kader van de continuïteit en belastingschulden niet, zodat de onderneming draaiende kan worden gehouden en bijvoorbeeld belastingschulden met die inkomsten weer kunnen worden ingelost. Blijf jezelf dan wel telkens de vraag stellen of het kantelpunt nog niet is bereikt en een faillissement dus nog niet onvermijdelijk is.
Tot slot: let op de meldingsplicht bij de Belastingdienst!
Voor het betalen van belastingen heeft de overheid nu de volgende maatregelen aangekondigd:
“Om ervoor te zorgen dat ondernemers liquiditeitsproblemen het hoofd kunnen bieden, is er de mogelijkheid tot het verzoek om bijzonder uitstel van betaling in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting. De Belastingdienst zal uitstel van betaling verlenen als de ondernemer schriftelijk motiveert dat hij door de coronacrisis in de problemen is gekomen. Zodra het verzoek om uitstel bij de Belastingdienst binnen is, zet de Belastingdienst de invordering stil. Individuele beoordeling van het verzoek vindt later plaats. De gebruikelijke vereisten voor het verlenen van uitstel blijven gelden. Om ondernemers tegemoet te komen zal de Belastingdienst de komende tijd een verzuimboete voor het niet (tijdig) betalen achterwege laten of terugdraaien. De behandeling van verzoeken om uitstel moet handmatig plaatsvinden, zodat behandeltijden kunnen oplopen indien veel verzoeken binnenkomen.”[1]
Wanneer je als ondernemer ondanks deze maatregelen niet langer in staat bent om bepaalde belastingen of pensioenpremies te voldoen, dan dien je dat te melden bij de Belastingdienst en/of het bedrijfstakpensioenfonds. Doe je dit niet of niet tijdig (binnen twee weken), dan loop je het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor de niet-betaalde belastingschulden of niet-afgedragen pensioenpremies. In deze blog gaan we hier niet verder op in, maar voor meer informatie over de melding betalingsonmacht en het doen van deze melding verwijzen we je graag naar de website van de Belastingdienst.
Sparren of overleggen?
Wil je meer weten over dit onderwerp, neem dan gerust contact met mij en mijn team op. Ik ben te bereiken op het nummer 085 – 303 64 29 of mail naar else@LEANlawyers.nl
[1] Brief van Eric Wiebes, Minister van Economische Zaken en Klimaat, Wopke Hoekstra, Minister van Financiën en Wouter Koolmees, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 12 maart 2020 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/documenten/kamerstukken/2020/03/12/kamerbrief-over-economische-maatregelen-met-betrekking-tot-het-coronavirus
