De afgelopen jaren is er veel te doen geweest over faillissementen en de rechten van werknemers. Bepaalde regels die werknemers beschermen gelden namelijk niet in een faillissementssituatie, waardoor het risico ontstaat dat een faillissement voor onjuiste doeleinden gebruikt wordt. De introductie van de pre-pack in 2011 heeft verder bijgedragen aan het wantrouwen tegen faillissementen.
Waarom bestaat discussie over de pre-pack?
Voorstanders van de pre-pack zijn van mening dat de pre-pack de mogelijkheden van een doorstart bevordert en daarnaast ook waardebehoud bevordert dat hopelijk leidt tot een hogere verkoopopbrengst en een (hogere) uitkering aan schuldeisers. Anderen zijn van mening dat een pre-pack voornamelijk gebruikt wordt om eenvoudig en op een relatief goedkope wijze in de kosten te snijden en van een overschot aan personeel af te komen.
Geen wettelijke grondslag
Bij de bestaande discussie speelt een grote rol dat de pre-pack geen wettelijke grondslag heeft. In tegenstelling tot een klassiek faillissement, wordt bij de pre-pack namelijk in een periode die voorafgaat aan het naderende faillissement een “beoogd curator” en een “beoogd rechter-commissaris” aangewezen (die toezicht behoort te houden). Geen van beiden beschikt echter over enige échte controle en/of bevoegdheid, maar werkt desondanks mee aan het voorbereiden van een doorstart die zal plaatsvinden direct na het uitgesproken faillissement: de zogenaamde pre-pack. Hierdoor zou een beoogd curator in relatieve rust een doorstart kunnen voorbereiden, waarna ná het uitspreken van het faillissement de curator en de koper alleen nog bij het kruisje de verkoopovereenkomst tekenen. Alle verkoopmodaliteiten zijn dan al uit-onderhandeld. De kritiek die op deze praktijk wordt geuit, richt zich vaak op de rol van de beoogd-curator en beoogd-rechter-commissaris die dus een wettelijk kader mist (in hoeverre hebben deze échte invloed op de onderhandelingen?) en het gebrek aan marktwerking (immers, omdat de pre-pack in het ‘geheim’ plaatsvindt, zal het aantal partijen dat biedingen op de activa uitbrengt beperkt zijn en minder concurrentie wordt in het algemeen als negatief ervaren).
Ontslag en doorstart na pre-pack: regels ‘overgang van onderneming’ van toepassing?
Daarnaast bestaat nog een volgend kritisch punt. Het bestaansrecht van de pre-pack hangt op dit moment af van de kwalificatie van de pre-pack in relatie tot het ontslag van werknemers en een doorstart na faillissement. Een doorstart valt onder normale omstandigheden namelijk te kwalificeren als een zogenaamde “overgang van onderneming”. Bij een overgang van onderneming worden de rechten van werknemers beschermd, in die zin dat zij automatisch ‘overgaan’ naar de overnemende partij (de doorstarter) mét behoud van hun rechten en arbeidsvoorwaarden. Deze bescherming geldt echter niet in een faillissementssituatie: de curator ontslaat de werknemers zonder toekenning van een vergoeding en een eventuele doorstarter is geenszins verplicht om werknemers van de failliet over te nemen. Lange tijd heeft discussie bestaan of deze uitzondering op de beschermingsregels in het geval van de faillissementssituatie ook zou gelden wanneer sprake was van een pre-pack. Afgelopen zomer heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat dat niet het geval was.
Smallsteps-uitspraak
Blijkens die uitspraak (Smallsteps/FNV)[1] moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat er een doorstart plaatsvindt na een faillietverklaring en de situatie waarin een doorstart plaatsvindt na een voor de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack.
In het laatste geval was er géén sprake van een “op liquidatie gerichte procedure (…) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”, waardoor de regels van overgang van onderneming gewoon van toepassing zijn en de werknemers van de failliete onderneming daarmee (mogelijk) automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstarter. En in dat geval mét behoud van hun rechten en arbeidsvoorwaarden. Hierdoor kwam de (toch al omstreden) praktijk van de pre-pack op wankele benen te staan.
De soep wordt niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend
In een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland (Bogra Uitvaartkisten)[2] is geoordeeld dat hoewel er sprake was van een doorstart ná een pre-pack, de regels omtrent overgang van onderneming toch niet op deze werknemers van toepassing waren. Wat was nu het verschil met de eerder genoemde zaak?
In deze latere zaak is door de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is geweest van een pre-pack zoals bedoeld in de Smallsteps-uitspraak. Niet was gebleken van een pre-pack die vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde te bereiken. Bovendien heeft niet direct na het faillissement, maar pas na ongeveer drie weken een overname van de onderneming plaatsgevonden. Hierdoor zou de doorstart ook hebben plaatsgevonden onder toezicht van de rechter-commissaris.
In deze zaak is met andere woorden geoordeeld dat de doorstart niet voldoende was voorbereid om als hoofddoel te kunnen kwalificeren, waardoor de doorstart gewoon weer onder de faillissementsprocedure (die altijd gericht is op liquidatie) viel en waardoor de regels van overgang van onderneming niet gelden.
Hoewel dit naar onze mening een terechte uitspraak is, heeft deze ook tot gevolg dat de onzekerheid omtrent de houdbaarheid van de pre-pack voortduurt. Waar deze eerst leek te zijn afgeschreven, staat de deur nu weer op een kier.
Verkeert jouw onderneming in zwaar weer? Neem dan vrijblijvend contact op met Paul van den Berg. LEAN Lawyers beschikt over specialistische kennis en helpt daarbij graag (www.LEAN-lawyers.nl).
[1] https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=192065&doclang=NL
[2] https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:8423
