De rekeningen stapelen zich op, de omzet zakt in en het lukt maar niet om de kosten structureel te verlagen. Je ziet het somber in en met de sterke dominantie van bekende onlinebedrijven als Zalando en Bol.com maar ook de naderende komst in Nederland van Amazon maakt de toekomst erg onzeker. Toch wil je al die jaren van hard werken niet zomaar weggooien en geloof je nog steeds heilig in je product of dienst. Wat kun je (nog) doen om de zaak te redden of om bijvoorbeeld een tweede kans te krijgen?
In deze blogs schets ik mogelijkheden om een eventueel faillissement te voorkomen, de gevolgen daarvan zoveel als mogelijk te beperken of om vanuit een uitgesproken faillissement toch weer verder te gaan.
Wat is een faillissement?
Als de rechtbank oordeelt dat een vennootschap haar financiële verplichtingen niet meer kan nakomen, wordt de BV failliet verklaard. Een faillissement kan hetzij op eigen verzoek worden aangevraagd door de bestuurder na goedkeuring door de aandeelhouder hetzij door een schuldeiser van de BV worden aangevraagd omdat deze laatste niet betaald wordt. In beide gevallen wordt een curator benoemd die zoveel als mogelijk de bezittingen te gelde zal maken en het gerealiseerde bedrag verdeeld onder de schuldeisers.
Daarmee komt in veel gevallen een einde aan een lange en onzekere periode van hard werken, het doen van investeringen en het nemen van risico’s. Maar wat dan? Wat ga je doen na een faillissement? In veel gevallen klopt de financier (veelal een bank) daarna bij jou aan om de afgegeven borgstelling te incasseren die gekoppeld was aan het aan de BV ter beschikking gestelde krediet. Jouw verdiencapaciteit zat in de BV maar die is inmiddels failliet zodat daaruit niets meer te verwachten valt. De curator doet onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en meent dat de bestuurder wellicht een verwijt kan worden gemaakt. Achteraf is het veelal makkelijk voor een derde, zoals een curator, om te stellen dat bepaalde zaken niet correct zijn verlopen, maar destijds waren bepaalde besluiten toch echt noodzakelijk en stond iedereen binnen de onderneming daar volledig achter. Was het nou wel zo verstandig om het faillissement aan te vragen?
Normaal gesproken komt een faillissement niet als een verrassing en gaat daar een periode aan vooraf waarin zaken minder goed gaan. Dat is het moment om goed en grondig na te denken over te nemen stappen en te onderzoeken of een van de volgende optie(s) wellicht een oplossing kunnen bieden om een faillissement te voorkomen.
Voorkom een faillissement door middel van een buitengerechtelijk of onderhands akkoord
Een vennootschap die voorziet dat hij zijn schulden niet volledig kan voldoen maar toch een faillissement wil voorkomen, kan zijn schuldeisers vragen in te stemmen met een buitengerechtelijk of onderhands akkoord. Anders dan bij een faillissement vindt bij een buitengerechtelijk akkoord geen rechterlijke toetsing plaats. Het is in feite niets meer dan een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers waarin wordt afgesproken dat de (dreigend) schuldenaar tegen finale kwijting slechts een gedeelte van zijn schulden aan zijn schuldeisers voldoet.
Een schuldeiser is niet verplicht om in te stemmen met deelname aan een onderhands akkoord, maar zal uitdrukkelijk akkoord moeten gaan met het voorstel van de schuldenaar. Deze instemming is vaak het grote struikelblok om succesvol een akkoord te realiseren omdat er vaak wel een schuldeiser bestaat die niet bereid is met minder dan 100% van zijn vordering genoegen te nemen. Maar er zijn wel situaties denkbaar waarin een schuldeiser, die een akkoord weigert, toch gedwongen kan worden met een buitengerechtelijk akkoord in te stemmen.
Waar moet een buitengerechtelijk of crediteurenakkoord in ieder geval aan voldoen?
De rechtspraak heeft in de afgelopen jaren een aantal criteria ontwikkeld waaraan een akkoord moet voldoen wil het voor dwangdeelname in aanmerking komen:
- het akkoord moet goed onderbouwd zijn en inzicht bieden in de schulden- en vermogenspositie van de schuldenaar;
- het akkoord moet inzicht geven in het maximaal haalbare resultaat, het uiterste voorstel moet worden aangeboden;
- het akkoord moet worden opgesteld en begeleid door een onafhankelijke deskundige;
- het akkoord moet duidelijk maken dat bij een eventueel faillissement de schuldeisers (veel) minder zullen ontvangen dan bij een akkoord;
- uit het akkoord moet voldoende blijken dat de schuldenaar zich tot het maximale heeft ingespannen om zo zijn schuldeisers zoveel als mogelijk te kunnen uitkeren;
- het akkoord dient gelijke schuldeisers gelijk te behandelen;
- tijdens de duur van het akkoord dienen de schuldeisers steeds op de hoogte te worden gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot hun vorderingen;
Een schuldeiser kan slechts bij hoge uitzondering worden gedongen aan een onderhands akkoord deel te nemen. Daar komt dan natuurlijk wel de rechter aan te pas die beoordeelt of het belang van de schuldeiser zwaarder weegt dan het belang van de schuldenaar bij een crediteurenakkoord.
Een schuldenaar beroept zich er dan op dat het weigeren van de medewerking aan het akkoord door de schuldeiser misbruik van bevoegdheid oplevert (artikel 3:13 lid 2 BW). Bij de beoordeling welk belang voorgaat, toetst de rechtbank eerst of het aangeboden akkoord voldoet aan de criteria zoals hierboven aangegeven. Vervolgens toetst de rechtbank of in dit specifieke geval de belangen van de schuldeiser, die dwangdeelname aan het akkoord vordert, zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de schuldeiser, die recht heeft op voldoening van zijn gehele vordering.
De Hoge Raad heeft al enige tijd geleden uitgemaakt dat “ (…) bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.”
Wanneer kan dan toch een dwangakkoord worden afgedwongen?
In de afgelopen jaren is in de rechtspraak een aantal omstandigheden geformuleerd waaraan rechters belang toekennen bij hun oordeel of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een onderhands akkoord mee te werken. Dit zijn de volgende omstandigheden:
- Spelen er (sociale) belangen zoals het behoud van werkgelegenheid?
- Is de schuldenaar te goede trouwe, dat wil zeggen probeert hij niet door dit akkoord zijn schuldeisers te benadelen?
- Is er sprake van vrees dat de schuldenaar het akkoord niet zal kunnen en willen nakomen?
- Hoe hoog is de vordering van de dwarsliggende schuldeiser in verhouding tot de totale schuldenlast? Het belang van een relatief kleine schuldeiser weegt natuurlijk minder zwaar dan het belang van een relatief grote schuldeiser, zoals een bank of de belastingdienst.
- Hoe groot is het aantal weigerachtige schuldeisers ten opzichte van het totaal aantal schuldeisers? Indien het aantal schuldeisers dat niet wil instemmen relatief gering is, kan dit een reden zijn om van de onredelijkheid van hun standpunten uit te gaan.
- Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat dwangdeelname concurrentieverstorend werkt?
- Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat vanuit het akkoord een (ongewenste) precedentwerking uitgaat?
Conclusie
Het uitgangspunt is dat het wel of niet akkoord gaan met een onderhands of buitengerechtelijk akkoord door iedere schuldeiser zelf mag worden bepaald. Maar deze vrijheid is niet onbegrensd. Of een schuldeiser door de rechter verplicht kan worden aan deelname aan een crediteurenakkoord is afhankelijk van de beantwoording van de hiervoor opgesomde vragen. Indien de meerderheid van de antwoorden op de vragen in het voordeel van de schuldenaar uitvalt (die een crediteurenakkoord wil bereiken) des te groter de kans bestaat dat de dwarsliggende schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid maakt door te blijven vasthouden aan volledige betaling van vordering.
Het is natuurlijk goed denkbaar dat een crediteurenakkoord geen oplossing (meer) biedt voor de ontstane financiële problemen omdat bijvoorbeeld een grote groep schuldeisers niet bereid is een deel van de vorderingen kwijt te schelden of om de reden dat gewoonweg geen tijd en financiële ruimte bestaat om een onderhands akkoord te onderzoeken. In dat geval kan de volgende blog wellicht uitkomst bieden.
Sparren of overleggen?
WIl je meer weten of denk je zelf na over het aanbieden van een regeling aan je crediteuren, neem dan gerust contact met mij op. Ik ben te bereiken op het nummer 085 – 303 64 29 of mail naar paul@LEANlawyers.nl.
