Het inhuren van een ZZP’er: wat zijn de risico’s en aandachtspunten voor jou als ondernemer?

VAR, DBA… Het inhuren van een ZZP’er: wat zijn de risico’s en aandachtspunten voor jou als ondernemer?

Ben je ondernemer en huur je ZZP’ers in of ben je dat van plan? Je bent niet de enige. De groep ZZP’ers is de afgelopen jaren enorm gegroeid en de verwachting is dat de groei, mede door de opkomst van de platformeconomie, zich onverminderd voortzet. Omdat er sinds de afschaffing van de VAR-verklaring veel onduidelijkheid is hoe je bepaalt of je ingeschakelde ZZP’er echt zelfstandige is, krijg ik regelmatig de vraag waar je op moet letten als je een ZZP’er inhuurt en wat de risico’s zijn.

In deze blog zet ik de risico’s en aandachtspunten voor je op een rij.

Risico’s inhuren ZZP’er

De voornaamste risico’s van het inhuren van een ZZP’er zijn:
1. Het risico dat de Belastingdienst oordeelt dat er sprake is van werken in loondienst en een naheffing loonbelasting, premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zorgverzekeringswet oplegt, eventueel met een boete.
2. Het risico dat jouw relatie met de ZZP’er door de rechter als een arbeidsovereenkomst wordt gezien.

Risico 1: naheffingen en boete Belastingdienst

Vroeger gaf de Belastingdienst met de zogenoemde VAR-verklaring aan of een ZZP’er echt zelfstandig was. Zo kreeg je als opdrachtgever de zekerheid of je wel of geen loonbelasting en sociale premies moest betalen. Onder de VAR-wetgeving lag het financiële risico bij de ZZP’er als er volgens de Belastingdienst sprake was van een dienstbetrekking (schijnzelfstandigheid).

Daar is met de inwerkingtreding van de Wet DBA per 1 mei 2016 verandering in gekomen. Sindsdien ben je samen met je opdrachtnemer verantwoordelijk voor de fiscale gevolgen als de Belastingdienst oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking.

Om te beoordelen of sprake is van een echte zelfstandige of loondienst, kijkt de Belastingdienst naar de volgende 3 aspecten:

1. Heeft je opdrachtnemer een verplichting tot persoonlijke arbeid?
   Dat is zo als hij het werk zelf moet doen. Hij mag zich dus niet door iemand anders laten vervangen zonder overleg met jou.
2. Is er een gezagsverhouding tussen jou en jouw opdrachtnemer?
   Zo’n verhouding is er als jij kunt bepalen hoe jouw opdrachtnemer de opdracht moet uitvoeren. Als hij jouw aanwijzingen en instructies moet opvolgen.
3. Krijgt jouw opdrachtnemer loon?
   Dat is het geval als je jouw opdrachtnemer méér betaalt dan alleen een vergoeding voor kosten die hij maakt.

Is het antwoord op al deze vragen ‘Ja’? Dan is er sprake van loondienst. Is het antwoord op 1 of meer vragen ‘nee’? Dan is er geen sprake van loondienst. Controleer wel of je opdrachtnemer misschien onder de fictieve dienstbetrekkingen valt. Bij een fictieve dienstbetrekking ben je wel opdrachtgever, maar door de manier waarop je met de opdrachtnemer werkt, ontstaat volgens de wet toch een dienstbetrekking. Wel kun je samen met je opdrachtnemer 3 fictieve dienstbetrekkingen uitsluiten: thuiswerkers, gelijkgestelden en artiesten. Je moet dit dan vastleggen in de overeenkomst met je opdrachtnemer.

De Belastingdienst heeft op haar website modelovereenkomsten gepubliceerd die je kunt gebruiken als je er zeker van wil zijn dat geen sprake is van loondienst. Het gebruik van een modelovereenkomst is niet verplicht. Als je kiest voor een modelovereenkomst, maar ook als je zelf een overeenkomst opstelt, laat je één van de aspecten weg voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Kort gezegd: je laat de persoonlijke arbeid weg en kiest dan voor de zogenaamde vrije vervanging. Of je laat de gezagsverhouding weg.

Daarbij is het uiteraard wel van belang dat je niet alleen in de overeenkomst de gezagsverhouding weg laat en/of kiest voor vrije vervanging, maar daar ook feitelijk uitvoering aangeeft. Doe je dat niet, dan kan er achteraf alsnog een naheffing plaatsvinden als de Belastingdienst na controle oordeelt dat sprake is van een dienstbetrekking.

Handhaving Wet DBA uitgesteld

Omdat de Wet DBA niet de duidelijkheid heeft gebracht die hij moest brengen, heeft het Kabinet besloten de wet te vervangen. Het streven is om de nieuwe maatregelen op 1 januari 2021 in te laten gaan. Over de nieuwe maatregelen, vertel ik alles in mijn volgende blog.

Totdat de nieuwe wet is ingevoerd, is de Wet DBA van kracht. De handhaving is echter uitgesteld tot 1 januari 2021. Dit betekent dat je als opdrachtgever geen naheffingen of boetes krijgt als achteraf blijkt dat de zzp’er toch in loondienst werkte. Alleen als je kwaadwillend bent of als je aanwijzingen van de Belastingdienst niet opvolgt, dan kan de Belastingdienst vanaf 1 januari 2020 handhaven. Wanneer daarvan sprake is, lees je hier.

Tips om dienstbetrekking te voorkomen

De gezagsverhouding bepaalt grotendeels of je ZZP’er in dienstbetrekking werkt of niet. Omdat er bij opdrachtgevers veel onduidelijkheid bestond over de vraag of een ZZP’er onder gezag werkt, is het gezagscriterium verduidelijkt in het Handboek Loonheffingen. In dit handboek staan een aantal indicaties en contra-indicaties voor het bestaan van een dienstbetrekking.

Hieronder geef ik een aantal tips om te voorkomen dat de relatie met je ZZP’er als een dienstbetrekking wordt gezien.

Voorkom dat je leiding en toezicht houdt over de ZZP’er

• Maak duidelijke afspraken over het resultaat van de opdracht, maar geef geen of zo min mogelijk instructies over hoe het resultaat bereikt moet worden.
• De ZZP’er heeft specifieke kennis/vaardigheden die je werknemers niet hebben.
• Laat de overeenkomst met de ZZP’er niet te lang door lopen.
• Als certificaten nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht, heeft de ZZP’er die zelf.

Zorg voor zo min mogelijk gelijkenissen met je personeel

• Ga na afloop van een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst geen ZZP-constructie aan met de ZZP’er.
• De ZZP’er krijgt een hogere beloning dan je werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Let op, laat je ZZP’er bij voorkeur niet hetzelfde werk verrichten als je werknemers.
• De (onderhandelings)positie tussen jou en de ZZP’er is gelijkwaardig.
• De werkzaamheden van de ZZP’er zijn geen wezenlijke werkzaamheden van je bedrijf. Denk aan een chauffeur die rijdt voor een transportonderneming of een pizzakoerier die pizza’s rondbrengt bij een pizzaverkoper met bezorgdienst.
• Voer geen functioneringsgesprekken met de ZZP’er.
• Laat de ZZP’er geen verplichte trainingen volgen en betaal ook geen studiekosten.
• Laat de ZZP’er niet verplicht meedoen aan bedrijfsactiviteiten, zoals teamuitjes.

Laat de ZZP’er vrij om te bepalen waar en wanneer hij werkt

• De ZZP’er gebruikt zoveel mogelijk zijn eigen bedrijfsmiddelen, zoals een bedrijfsbus, gereedschap en kleding.
• Laat de ZZP’er zoveel mogelijk vrij om de locatie te bepalen waar hij de werkzaamheden uitvoert.
• Laat de ZZP’er zoveel mogelijk zijn eigen werktijden bepalen.

Wees bewust van de manier waarop de ZZP-er naar buiten treedt

• Laat de ZZP’er vrij om zijn eigen logo, bedrijfskleding, bedrijfsbus of andere kenmerken van zijn bedrijf te gebruiken als hij in contact komt met klanten.
• Verplicht de ZZP’er niet om visitekaartjes van je bedrijf te gebruiken.

Denk verder nog aan het volgende:

• Betaal de ZZP’er niet door tijdens ziekte en vakantie.
• Verplicht de ZZP’er niet om een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Het verplichtende karakter staat haaks op de ondernemersvrijheid van de ZZP’er als er echt sprake zou zijn van zelfstandig ondernemerschap
• Neem een vrijwaringsbepaling op in de opdrachtovereenkomst met de ZZP’er. Met een vrijwaringsbepaling verhaal je de naheffingen van de Belastingdienst op de zelfstandige, die dan werknemer is. Let op dat alleen de premies volksverzekeringen en loonbelasting op de opdrachtnemer/werknemer kunnen worden verhaald.
• Sta de ZZP’er toe ook andere opdrachten aan te nemen bij andere opdrachtgevers.
• Spreek bij voorkeur geen concurrentie- of relatiebeding af waarmee de ZZP’er wordt beperkt in het aannemen van opdrachten voor andere opdrachtgevers.

En nu?

Ben je er dan als je de checklist hebt afgevinkt? Nee niet helemaal, ook de bedoeling die jij en je opdrachtnemer hebben gehad bij het aangaan van de overeenkomst en hoe jullie uitvoering hebben gegeven aan de relatie is van belang. Hierdoor blijft het lastig vooraf vast te stellen, of je opdrachtnemer zelfstandige is. Met bovenstaand lijstje kom je echter een heel eind.

Risico 2: ZZP’er is eigenlijk werknemer

Zoals hierboven al naar voren is gekomen, kan de relatie met de zzp’er erg lijken op een arbeidsrelatie. Niet alleen de Belastingdienst kan zich op standpunt stellen dat sprake is van loondienst, maar ook je opdrachtnemer kan zich plots op het standpunt stellen dat hij eigenlijk werknemer is. Dit zal zich met name voordoen als er een conflict ontstaat met de ZZP’er, bijvoorbeeld als zijn overeenkomst niet wordt verlengd. Als vast komt te staan dat er sprake is van een dienstverband, heeft hij recht op het minimumloon (of cao-loon), loondoorbetaling bij ziekte, recht op vakantiedagen en vakantiegeld en niet te vergeten ontslagbescherming.

Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is – zoals gezegd– vereist dat sprake is van (i) (persoonlijke) arbeid, (ii) loon en (iii) een gezagsverhouding. Of er sprake is van een gezagsverhouding moet vanuit arbeidsrechtelijk en vanuit fiscaalrechtelijk perspectief hetzelfde beoordeeld worden. Check dus goed het lijstje hierboven en stel jezelf de vraag of de gezagsverhouding ontbreekt in de relatie met je ZZP’er. Als dat niet het geval is, dan loop je het risico dat er een naheffing plaatsvindt of dat je opdrachtnemer opeens toch bij je in dienst is.

Vragen of sparren?

Twijfel je na het lezen van dit artikel of je ZZP’er niet eigenlijk een werknemer is of heb je hulp nodig bij het opstellen of controleren van een overeenkomst met je ZZP’er?

Neem dan direct contact met mij op via sanita@leanlawyers.nl of op 085 – 303 64 29.