Voor partijen die, ondanks het Corona-virus, de onderhandelingen over een aandelentransactie willen voortzetten, kan het virus toch implicaties hebben voor het vervolg en de voorwaarden waaronder een transactie tot stand zal komen.
Aandachtspunten: vóór ondertekening van de koopovereenkomst
Voor koopovereenkomsten die nu worden gesloten, geldt dat het Corona-virus bekend is en dat partijen met inachtneming van die omstandigheid afspraken maken. Zij zullen moeten nagaan en afspraken moeten maken hoe om te gaan met de gevolgen van het virus. Voor wat betreft de vraag of een partij onderhandelingen kan afbreken, verwijs ik naar mijn eerdere blog.
Digitaal
Het proces van een aandelentransactie is al voornamelijk digitaal (denk aan de virtuele data-rooms, conference calls), zodat de huidige ontwikkelingen op het proces zelf niet veel invloed hebben. Een aandachtspunt is nog wel de identificatie van partijen door een notaris waar de partijen nog niet bekend zijn, echter dit laat ik voor deze bijdrage rusten.
Due diligence
Afhankelijk van de sector waar de target deel van uitmaakt, kan het corona-virus een positief of negatief effect hebben. Gezien de berichtgeving zal het overgrote deel van ondernemingen te kampen hebben met een negatief effect. Transparantie over de maatregelen die zijn genomen als gevolg van het Corona-virus is aan te raden; beide partijen hebben immers baat bij een continuering van de bedrijfsvoering van target zo goed en kwaad als het gaat (al dan niet met gebruik van steun van de overheid en/of andere partijen). Daarnaast verdient het aanbeveling na te gaan of en in welke mate de overheidsmaatregelen invloed hebben op de bedrijfsvoering van de target.
Koopprijsmechanisme
Er zijn diverse koopprijsmechanismen die kunnen worden toegepast, de belangrijkste zijn de veel toegepaste locked-box methode en de closing-accountsmethode. Een koopprijsmechanisme zorgt voor duidelijkheid over het bedrag dat de koper uiteindelijk als koopprijs dient te voldoen.
Locked-box methode
Deze methode gaat uit van een vaste koopprijs die is gebaseerd op een bepaald moment in het verleden (effectieve datum). In de koopovereenkomst wordt dan bepaald dat de onderneming economisch, de aandelen worden nog niet overgedragen, per de effectieve datum overgaat op koper. De onderneming (box) wordt als het ware dicht gezet (locked) en economisch overgedragen. Bepaald zal moeten worden in hoeverre er vermogen uit de target mag vloeien (leakage) en welk weggevloeid vermogen door verkoper moet worden gecompenseerd door aanpassing van de koopprijs. Het Corona-virus zal tot gevolg hebben dat er (nog) meer discussie zal ontstaan over de vraag wat als leakage wel is toegestaan en wat niet. Oftewel, voor wiens rekening komt de leakage.
Closing-accountsmethode
Vooralsnog minder populair in Nederland, maar wellicht gaat het Corona-virus daar verandering in brengen. De closing accounts-methode gaat uit van een koopprijs gebaseerd op aannames van diverse financiële posities. De koopprijs kan dan mogelijk op closing worden bijgesteld op basis van een balans die is gebaseerd op werkelijke cijfers. De closing kan na de datum van juridische levering liggen. Tot op heden was deze methode minder populair omdat er veel discussie (achteraf) ontstond tussen partijen over de diverse financiële posities en de daarmee samenhangende koopprijs. Nu de closing accounts-methode uitgaat van werkelijke cijfers, zou dit juist in het Corona-tijdperk een reden kunnen zijn om deze methode wel te gebruiken.
Earn-out regeling
Bij veel aandelentransacties wordt gebruik gemaakt van een earn-out regeling. De koopprijs, of een gedeelte van de koopprijs, is dan afhankelijk van toekomstige prestaties van de target. Voor zover een earn-out regeling al niet zou worden gebaseerd op genormaliseerde financiële cijfers, dan is het, in ieder geval voor verkoper, aan te raden om dat wel te doen. Dit houdt in dat de jaarcijfers worden gecorrigeerd voor incidentele en uitzonderlijke kosten. Op deze wijze kunnen de financiële gevolgen van het Corona-virus buiten de regeling worden gehouden.
Verklaringen en garanties
Bedenk goed of bepaalde verklaringen en garanties wel kunnen worden gegeven of dat er juiste specifieke afspraken binnen dit kader moeten worden gemaakt over de gevolgen van het Corona-virus.
Tot zover aandachtspunten voor de koopovereenkomst; in de volgende blog ga ik in op aandachtspunten voor het geval de koopovereenkomst al is ondertekend, maar de aandelen nog niet zijn geleverd.
